Naturaleza Jurídica de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas (DAA)

El primer texto nacional en el cual se regula la utilización de las aguas data de 1819, y pertenece a O’Higgins, quien dictó un Decreto Supremo donde define las dimensiones de un regador, forma de venta y responsabilidad de las bocatomas.  El Código Civil, que empieza a regir desde 1857, es el primer instrumento que define que “los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de uso público”, además de regular que el acceso a las aguas se realiza por la vía de “mercedes”, las que “se conceden por autoridad competente”.  En 1872 con la Ordenanza sobre la distribución de las aguas, se someten a turno las distribuciones de las aguas en periodos de sequía.  Esta ordenanza creó lo que se denomina ahora derechos permanentes y eventuales.

Desde el proyecto de Código de Agua de 1930, se introduce el concepto de “Derecho de Aprovechamiento de Aguas” (DAA) y es en el Código de 1951 donde se desarrolla más este concepto, estableciéndose que “El Derecho de Aprovechamiento sólo se puede adquirir en virtud de una merced concedida por el Presidente de la República en la forma que establece este código”. 

El Código de Aguas de 1967, debido a su contexto político más centralizador, refuerza el concepto de las aguas como dominio público y se “cambia la naturaleza jurídica del Derecho de Aprovechamiento”, consistiendo esta nueva naturaleza jurídica, “en darle a éste el carácter de una concesión del uso del bien nacional de uso público con sujeción a normas de derecho público.” Los DAA pasan a ser administrativo caducable y el proceso de resignación del agua lo somete a planificación para ser ejecutado mediante la “tasa de uso racional y beneficioso”

A partir de los cambios políticos ocurridos en Chile en el año 1973, el paradigma económico vigente cambia desde uno donde el Estado debe proteger y velar por la asignación óptima de los recursos, a otro donde el mercado es el encargado de asignar los recursos de manera eficiente.  Los distintos instrumentos y ordenanzas presentadas anteriormente, incluyendo los Códigos anteriores al de 1981, presentaban limitaciones para permitir la conformación y operación de un mercado de aguas eficiente y coherente con el nuevo sistema económico.  Estas limitaciones hacen referencia principalmente, a la definición de los derechos de aprovechamiento, el nivel de información disponible para los usuarios, los costos de transacción, los eventuales daños a terceros, los mecanismos de resolución de conflictos, la especulación del recurso hídrico y la institucionalidad o marco legal necesario para que el mercado funcione como corresponde. Por ende, como señala el ex Ministro de Hacienda Hernán Büchi (1993), "el sentido que tuvo la acción gubernativa en este campo, fue crear derechos sólidos de propiedad, no sobre el agua misma sino sobre el uso de las aguas, y facilitar por todos los medios el funcionamiento ordenado del mercado".

El sistema del derecho de aguas establecido en virtud del DL 2.603, de 1979, y del Código de Aguas de 1981 (CA), consagra el sistema concesional de los derechos de aguas, pues éstas siguen manteniendo su condición de bienes nacionales de uso público. No obstante, los derechos de aprovechamiento de aguas gozan de una amplia protección, de un marco jurídico especial y pueden ser libremente transferidos.  La actual legislación consagra una total libertad para el uso del agua a que se tiene derecho, quedando el dueño del título en libertad de aprovechar el agua para el uso que le plazca.  Hay que considerar que cuando se definió el DAA, no se pensó en los usos del agua en la corriente tales como recreación y pesca, entre otros.

Problemas con el Sistema de Agua Potable Rural en Chile (APR)

Varios oradores de las grandes empresas sanitarias municipales en el Water Education Foundation Executive Briefing señalaron el actual nivel de negligencia de infraestructura que la mayoría de los usuarios ignora. Este abandono no sólo desperdicia el agua debido a fugas , sino que podría tener graves consecuencias económicas y de salud . Lo mas preocupante es que no cuentan con los fondos necesarios para revertir este abandono, tampoco visualizan fuentes de financiamiento en el futuro cercano.

Se concluye que que los gobiernos son muy buenos para suministrar la infraestructura inicia, financiando la construcción de sistemas de agua potable,  pero ineficientes para mantenerlos. Lamentablemente lo mismo ocurre con el sistema de agua potable rural en Chile (APR). 

El programa APR tiene cobertura nacional y viene de los años 60 en que  estuvo a cargo del Servicio Nacional de Salud. Desde el año 2002 a la fecha su ejecución radica en la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH).

Los criterios de focalización son ser localidades concentradas y semiconcentradas, la población debe residir permanentemente en la localidad cuyos jefes de hogar dependen económicamente de la actividad agropecuaria o en calidad de trabajadores dependientes. No están definido, por parte de la DOH, los mecanismos de selección entre la población beneficiaria cuyos proyectos serán evaluados para luego ser presentados al gobierno regional. En la priorización de los proyectos participan los gobiernos regionales, por intermedio de los respectivos Consejos Regionales, a partir  de proyectos  que han aprobado su factibilidad técnica, económica y social de MIDEPLAN. El Estado subsidia íntegramente desde los Estudios de factibilidad hasta la instalación de la infraestructura y con las tarifas que posteriormente deben pagar los beneficiarios, se  debe financiar la operación, administración y el mantenimiento  del sistema de agua potable.

El problema que dio origen al programa está claramente identificado al constatar que gran parte de la población rural no tenía agua potable rural con las consecuencias de salud pública que ello involucraba. A comienzo de la década del 90,  el acceso a la red de agua potable en el sector urbano llegaba al 98,5% y en las localidades rurales concentradas sólo al 80%.

La prioridad en la asignación de los recursos la ha tenido la construcción de sistemas de aguas potables, en la medida que se privilegió alcanzar la total cobertura de las localidades concentradas. En promedio se instala 21 sistemas por año en el período 2003 – 2006.  El número total de sistemas de APR entregados a localidades concentradas disminuye anualmente, pasando de 44 sistemas el año 2003 a 4 sistemas instalados el año 2006, lo cual representa una caída de 90,91% en el período 2003 a 2006, alcanzando una cifra acumulada de 1427 sistemas de APR instalados en localidades con población concentrada.  Esta disminución se debe a que la cobertura de localidades concentradas el año 2003 alcanzaba un 82,9%, cobertura que aumenta a 98,8% al año 2006.

A partir de 2004, se incorpora la población rural semi-concentrada.  Los sistemas de APR entregados a estas localidades aumentan en un 16,67% entre el año 2004 y 2006. Del total de sistemas de APR entregados entre el año 2003 y 2006, el 58,1% corresponde a sistemas instalados en localidades semi-concentradas. La participación de sistemas de APR instalados y entregados a localidades semi-concentradas, respecto al número total de sistemas entregados, ha aumentado anualmente. Así en los años 2004, 2005 y 2006, ellos representan un 41%, 63% y 84% respectivamente.

Sin embargo, es importante señalar que las tarifas que mantienen los Sistemas APR cubren los gastos de operación y generan mínimos excedentes; en un 75% de los servicios las tarifas permitirían cubrir gastos de operación, mantención y reparaciones menores sin dificultades y sólo en un 22% de los servicios permite realizar inversiones mayores como ampliaciones de redes, adquisición de equipos de bombeo, instalación de estanques, etc. Actualmente, un 43,7% de los servicios sólo emplean un cargo fijo en la tarifa y 56,3% incorpora un cargo fijo y variable en su tarifa.  Un 85% de los servicios presentan un índice de recaudación menor a 1 (el índice de recaudación se determina como la razón entre el monto recaudado con respecto al monto facturado en el último año).  

De los problemas señalados anteriormente de variabilidad de modelos tarifarios, valores de estos que en ocasiones no cubren los costos de operación y la disminuida capacidad de recaudación por falta de un marco regulatorio. 

La cantidad de agua suministrada por los sistemas de APR instalados y entregados es bien evaluado por los usuarios, con una calificación de 6,4, de una escala de 1 a 7, y presenta un 83,2% de satisfacción.  A su vez, un 87% de los servicios presentan resultados dentro de la Norma en cuanto a calidad del recurso que producen y un 83,9% no presentó coliformes fecales en las muestras analizadas.  Respecto a la continuidad, un 89% de los sistemas de APR tienen servicio de agua potable en promedio 24 horas al día. 

La población beneficiaria efectiva acumulada alcanza a 1.489.206 habitantes rurales al año 2006.  Sin embargo, se observa una negativa evolución del número de beneficiarios efectivos, con una disminución de 40,91% en el período 2003 – 2006. La baja de 40,9% en la población beneficiaria, se explica por la significativa reducción en la población beneficiaria de las localidades concentradas. En cuanto a los beneficiarios efectivos se constata una disminución de 92,9% en los beneficiarios efectivos de localidades concentradas en el período 2003-2006, pasando de 21.041 beneficiarios el año 2003 a 1.420 en el año 2006.  En cambio, los beneficiarios efectivos en localidades semi-concentradas aumentan en un 12,1% pasando de 9.300 a 10.423. 

Es muy positiva la evolución del indicador de cobertura de la población de localidades rurales con población concentrada sin agua potable ya que se ha  logrado cubrir un 96,6% de la población y un 98,8% de las localidades al año 2006. Cabe consignar que del total de la población rural al año 2006, el 48% no tiene agua potable; esta corresponde a población semiconcentradas y dispersa.

Un desafío importante del Programa APR, que justifica su continuidad, es que después de 40 años de inversión se ha creado un Sistema de APR abasteciendo a 1.545.909 personas (2006), que requiere de mejoramientos y ampliaciones.  Cabe consignar que un 57% de los servicios de APR instalados y entregados desde el comienzo del Programa no han realizado todavía mejoramientos, y la mayoría de estos sistemas son deficitarios, ya que por su tamaño y por la capacidad de pago de los usuarios no generan los ingresos suficientes para financiar las inversiones. Por lo tanto, estos sistemas no son sustentables.