Naturaleza Jurídica de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas (DAA)

El primer texto nacional en el cual se regula la utilización de las aguas data de 1819, y pertenece a O’Higgins, quien dictó un Decreto Supremo donde define las dimensiones de un regador, forma de venta y responsabilidad de las bocatomas.  El Código Civil, que empieza a regir desde 1857, es el primer instrumento que define que “los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de uso público”, además de regular que el acceso a las aguas se realiza por la vía de “mercedes”, las que “se conceden por autoridad competente”.  En 1872 con la Ordenanza sobre la distribución de las aguas, se someten a turno las distribuciones de las aguas en periodos de sequía.  Esta ordenanza creó lo que se denomina ahora derechos permanentes y eventuales.

Desde el proyecto de Código de Agua de 1930, se introduce el concepto de “Derecho de Aprovechamiento de Aguas” (DAA) y es en el Código de 1951 donde se desarrolla más este concepto, estableciéndose que “El Derecho de Aprovechamiento sólo se puede adquirir en virtud de una merced concedida por el Presidente de la República en la forma que establece este código”. 

El Código de Aguas de 1967, debido a su contexto político más centralizador, refuerza el concepto de las aguas como dominio público y se “cambia la naturaleza jurídica del Derecho de Aprovechamiento”, consistiendo esta nueva naturaleza jurídica, “en darle a éste el carácter de una concesión del uso del bien nacional de uso público con sujeción a normas de derecho público.” Los DAA pasan a ser administrativo caducable y el proceso de resignación del agua lo somete a planificación para ser ejecutado mediante la “tasa de uso racional y beneficioso”

A partir de los cambios políticos ocurridos en Chile en el año 1973, el paradigma económico vigente cambia desde uno donde el Estado debe proteger y velar por la asignación óptima de los recursos, a otro donde el mercado es el encargado de asignar los recursos de manera eficiente.  Los distintos instrumentos y ordenanzas presentadas anteriormente, incluyendo los Códigos anteriores al de 1981, presentaban limitaciones para permitir la conformación y operación de un mercado de aguas eficiente y coherente con el nuevo sistema económico.  Estas limitaciones hacen referencia principalmente, a la definición de los derechos de aprovechamiento, el nivel de información disponible para los usuarios, los costos de transacción, los eventuales daños a terceros, los mecanismos de resolución de conflictos, la especulación del recurso hídrico y la institucionalidad o marco legal necesario para que el mercado funcione como corresponde. Por ende, como señala el ex Ministro de Hacienda Hernán Büchi (1993), "el sentido que tuvo la acción gubernativa en este campo, fue crear derechos sólidos de propiedad, no sobre el agua misma sino sobre el uso de las aguas, y facilitar por todos los medios el funcionamiento ordenado del mercado".

El sistema del derecho de aguas establecido en virtud del DL 2.603, de 1979, y del Código de Aguas de 1981 (CA), consagra el sistema concesional de los derechos de aguas, pues éstas siguen manteniendo su condición de bienes nacionales de uso público. No obstante, los derechos de aprovechamiento de aguas gozan de una amplia protección, de un marco jurídico especial y pueden ser libremente transferidos.  La actual legislación consagra una total libertad para el uso del agua a que se tiene derecho, quedando el dueño del título en libertad de aprovechar el agua para el uso que le plazca.  Hay que considerar que cuando se definió el DAA, no se pensó en los usos del agua en la corriente tales como recreación y pesca, entre otros.