Son los agricultores y productores quienes proveen las nuevas variedades a la sociedad y también los primeros beneficiarios de las nuevas variedades, que les reportan mayores ingresos al aumentar el rendimiento de sus producciones, mejorar la calidad del producto y abrir nuevas posibilidades de comercialización.
Es importante tener claro que los Estados que deseen adherirse al Convenio de la UPOV 91 deben poseer una legislación sobre la protección de variedades vegetales conforme al Acta de 1991 del Convenio. En Chile, la ley 19.342, aprobada en noviembre de 1994, que regula los derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales le otorga un derecho de propiedad intelectual a quien crea una nueva variedad vegetal (agrícola o frutícola), la que debe cumplir con cinco requisitos para ser registrada como propia: ser nueva, distinta, homogénea, estable y con denominación varietal. La entidad encargada del Registro de Variedades Vegetales es la División Semillas del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), que hoy cuenta con 670 variedades protegidas, de las cuales 594 son extranjeras y 76 son chilenas.
Las modificaciones entre UPOV 91 y UPOV 78 propician las condiciones para que surjan más variedades mejoradas a nivel nacional y genera una mayor protección a la propiedad intelectual. Los cambios que impone el Convenio UPOV 91 respecto a lo establecido en el Convenio UPOV 78, adherido por Chile son los siguientes:
1. 1. Duración de la Protección. En UPOV 78 se establece que la duración de la protección será limitada. Para el caso de semillas, esta no podrá ser inferior a quince años a partir de la fecha de concesión del título de protección. Para las vides, los árboles forestales, los árboles frutales y los árboles ornamentales, con inclusión, en cada caso, de sus portainjertos, la duración de protección no podrá ser inferior a dieciocho años a partir de dicha fecha. En UPOV 91 se extiende la duración mínima de la protección para las semillas de 15 años a 20 años, y para los árboles y las vides, alarga la duración del derecho de 18 a 25 años.
2. Protección Provisional. UPOV 91 agrega la protección provisional, para el período en el cual se presenta la solicitud del obtentor y hasta que se otorga la inscripción oficial. Esta protección provisional no se consideraba en UPOV 78, lo que incrementaba el riesgo para los obtentores que solicitaban una protección.
3. Limitación del Derecho. UPOV 78 establece que el libre ejercicio del derecho exclusivo concedido al obtentor sólo podrá limitarse por razones de interés público. En UPOV 91 se especifica más claramente que salvo disposición expresa prevista en el Convenio UPOV 91, ninguna Parte Contratante podrá limitar el libre ejercicio de un derecho de obtentor salvo por razones de interés público.
En UPOV 91 se agrega además la limitación del derecho para permitir a un tercero realizar cualquiera de los actos para los que se requiere la autorización del obtentor. En dicho caso, el obtentor deberá recibir una remuneración equitativa. Esto incluye los actos realizados a los fines de la creación de nuevas variedades lo que favorece la investigación e innovación nacional en generación de variedades propias, al permitir usar el material existente, aunque esté protegido.
4. Extensión derechos del Obtentor. En UPOV 91 se extienden los derechos del obtentor con respecto a lo establecido en UPOV 78. Esta extensión en algunos casos va más allá del material de reproducción y comprende el material obtenido en la cosecha (incluyendo a plantas y partes de plantas) y a productos obtenidos por el uso ilegal del material de propagación.
5. Privilegio del agricultor. En UPOV 91 se deja la libertad a los países para regular el privilegio del agricultor, es decir, qué puede hacer con un material protegido después que lo compra. No obstante, se restringe el privilegio del agricultor estableciendo que el re-uso por parte de los agricultores se limita a fines de propagación en su propia cosecha; en el Acta del 78 se permitía cualquier tipo de uso
6. Variedades Esencialmente Derivadas. En UPOV 91 se introduce el nuevo concepto de variedades esencialmente derivadas, que permite al obtentor de una variedad protegida, obtener beneficios cuando un tercero registra una nueva variedad que deriva esencialmente de la primera. Esto aumenta los incentivos al mejoramiento genético por lo que se esperaría un incremento en la innovación generadas a través del mejoramiento genético.
En el año 2010 el Ministerio de Agricultura de Chile envió al Congreso, para su debate y análisis, un proyecto de ley que regula el derecho sobre obtenciones vegetales y derogaría la ley 19.342. Las modificaciones propuestas a la ley 19.342 adapta nuestra regulación a los reglamentos de la UPOV 91 e incluye, entre otros aspectos, el aumento de la extensión de la propiedad intelectual de nuevas variedades de 18 a 25 años en el caso de los árboles y vides, y de 15 a 20 años para otras especies vegetales. Asimismo, establece el alcance de la propiedad sobre el producto de la cosecha y reconoce el privilegio del agricultor Más específicamente, con este proyecto se permite a los agricultores de cultivos utilizar el producto de la cosecha en la misma cantidad que originalmente había adquirido y pagado las tasas correspondientes.
El 11 de mayo de 2011, la Sala del Senado aprobó el proyecto de acuerdo relativo al "Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales" de 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra según el Acta de 19 de marzo de 1991, con opiniones divididas de los senadores acerca de las implicancias que significará este convenio para los productores agrícolas nacionales. La iniciativa, quedó en condiciones de ser remitida al Presidente de la República para su promulgación. Cabe recordar, que el proyecto había sido aprobado previamente en particular por las Comisiones de Agricultura y de Relaciones Exteriores.
Una opinión contraria al proyecto de acuerdo afirma que adherir a UPOV 91 "pone en riesgo los derechos de propiedad que agricultores y etnias tienen desde tiempos inmemoriales sobre la semilla autóctona, que ahora quedará a disposición de un par de transnacionales." Esta afirmación no es correcta dado que la aprobación de la adhesión de Chile al Convenio UPOV 91 no modifica este aspecto respecto a lo establecido en el Acta 78, por lo que esta aprobación no pone en riesgo a los derechos de propiedad de los agricultores y etnias.
Además, UPOV 91 establece cuatro requisitos para conceder el derecho de obtentor. Es así como el derecho de autor se concede solo si la variedad es (i) nueva, (ii) distinta, (iii) homogénea y (iv) estable. Se considerará distinta la variedad si ésta se diferencia claramente de cualquier otra variedad cuya existencia, en la fecha de presentación de la solicitud de derecho de autor, sea notoriamente conocida. En el Convenio UPOV 78, al cual Chile ya se encontraba adherido, se establece que esta "notoriedad podrá establecerse por diversas referencias, tales como cultivo o comercialización ya en curso, inscripción efectuada o en trámite en un registro oficial de variedades, presencia en una colección de referencia o descripción precisa en una publicación". La aprobación de la adhesión de Chile al Convenio UPOV 91 no modifica este aspecto respecto a lo establecido en el Acta 78, por lo que dicho riesgo a los derechos de propiedad de los agricultores y etnias no es tal. Por otro lado, existe un porcentaje mayoritario de nuestras especies vegetales nativas descritas en diversas publicaciones científicas nacionales e internacionales, por lo que estas no serían patentables.
Por lo anterior, no es posible solicitar derechos de autor sobre variedades autóctonas o sobre las especies vegetales conocidas por los pueblos originarios. Entonces esta aprobación no implica la " privatización del patrimonio genético nacional" como se ha escuchado en el debate al respecto. Más aún, valoriza el patrimonio genético nacional lo cual contribuye a una mayor conservación de este para el beneficio de la sociedad chilena y no "las ponen a disposición de grandes transnacionales", como erróneamente han afirmado algunos Senadores.
Relacionado a lo anterior, se ha expuesto que el artículo 10 del Convenio UPOV 91 "Desprotege a los pequeños campesinos y comunidades indígenas que han desarrollado variedades para su uso, ya que las variedades podrían ser inscritas por cualquiera persona, sin respetar los derechos del verdadero obtentor". Como se señaló en el párrafo anterior, esto no es posible ya que no se aceptaría una solicitud de derecho sobre una variedad que han desarrollado y usado comunidades indígenas y pequeños agricultores ya que esta no cumpliría con los requisitos de que deben ser nuevas y distintas de cualquier otra variedad cuya existencia, en la fecha de presentación de la solicitud de derecho de autor, sea notoriamente conocida.
Una tercera aprehensión respecto a la aprobación de adhesión a la UPOV 91 es que esto "obligaría a los agricultores a comprar semillas lo que elevaría el costo de producción". Al respecto se debe tomar en cuenta que con la ley 19.342, actualmente vigente, un agricultor (pequeño o grande) puede usar el producto de la cosecha en su propia explotación durante años sin límites y no pagar al obtentor por este uso. A su vez, el Convenio UPOV de 1991 establece que "no obstante lo dispuesto en el Artículo 14, cada Parte Contratante (país) podrá restringir el derecho de obtentor respecto de toda variedad, dentro de límites razonables y a reserva de la salvaguardia de los intereses legítimos del obtentor, con el fin de permitir a los agricultores utilizar a fines de reproducción o de multiplicación, en su propia explotación, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo de la variedad protegida". Por lo tanto, la adhesión a la UPOV 91 no modifica nuestra legislación nacional, por lo que esta no es una consecuencia de esta adhesión.
Un argumento repetido en varios medios es que la aprobación de la adhesión a la UPOV 91 llevará a un negocio casi monopólico de las trasnacionales transgénicas en Chile. Esto no puede ser más ajeno a la realidad actual en Chile, en donde por Ley no se permite la producción de productos agrícolas transgénicos para la venta, distribución y comercialización en el país. De hecho, las semillas transgénicas que ingresan al país para su reproducción se realiza bajo una estricta fiscalización del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) y su producción de semillas debe ser exportada. Por lo anterior, no existe un mercado para semillas transgénicas en Chile.
Para finalizar, encuentro importante recalcar que la adhesión a UPOV 91 genera beneficios al país al impulsar avances en las tecnologías de fitomejoramiento que permiten ampliar el alcance de la mejora vegetal. Por ello, una importante conclusión es que el sistema de la UPOV de protección de las obtenciones vegetales constituye un incentivo eficaz para el fitomejoramiento en muy diversas situaciones y en diferentes sectores, lo que se traduce en la obtención de variedades nuevas y mejoradas que benefician a agricultores, productores y consumidores. Esto se da ya que en UPOV 91 se reconoce la importancia de alentar el fitomejoramiento en todos los géneros y especies de plantas, sin predeterminar los géneros y especies en los que el fitomejoramiento sería, o podría ser, de utilidad.
En lo que respecta al impacto que puede esperarse de un sistema eficaz de POV, considero importante tener presente que el efecto positivo de un sistema de protección puede revestir la forma de un incentivo que estimule la aparición de nuevos obtentores y la intensificación de los trabajos de fitomejoramiento y/o proporcione una base más eficaz para el trabajo de fitomejoramiento a nivel nacional. Este efecto positivo puede afectar a los sectores de fitomejoramiento tanto público como privado, así como las actividades de tipo mixto. No obstante, sin dejar de constatar la importancia esencial de esta repercusión, hay que estar consciente también de que un sistema eficaz de POV puede aportar importantes beneficios en el ámbito internacional, al eliminar barreras al comercio de las obtenciones y extender, así, el ámbito del mercado nacional e internacional. Por expresarlo concisamente: es improbable que obtentores comercialicen variedades en un país que no ofrezca una protección adecuada. Tener acceso a esas valiosas variedades obtenidas en el extranjero proporciona a los agricultores y productores nacionales una mayor capacidad para mejorar su producción y también para exportar sus productos. Recordamos, igualmente, que como consecuencia de la exención del obtentor prevista en el Convenio de la UPOV, los obtentores nacionales pueden utilizar las variedades de su interés en sus programas de fitomejoramiento. Esta dimensión internacional es de gran importancia para la transferencia de tecnología y la utilización eficaz de los recursos genéticos.
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